«Повязаны налогами»: как избежать обвинений по пп.2 п.2 ст.45 НК РФ?
Автор: Наталья Нагорнова, главный редактор «Блога о налогах Турова Владимира»
Ситуация. Выездная проверка вот-вот нагрянет. Вам есть, что скрывать: «проблемные места» по НДС, налогу на прибыль, «серые» связи… Расплата за не совсем удачную «оптимизацию налогов» в прошлом уже приближается.
Что делать? Вас озаряет популярное решение: вы решаетесь на перевод деятельности/активов в другую компанию. А вдруг прокатит?
И здесь, только ленивый налоговик не нароет доказательств взаимозависимости и не начислит вашей «компании-спасительнице» по полной программе. Но, может быть, существуют «дыры» в Налоговом законодательстве, за которые можно зацепиться и избежать доначислений по пп.2 п.2 ст.45 НК РФ? Либо есть способ «грамотного» перевода деятельности, при котором сотрудники фискальной службы при всем желании не смогут доначислить «соседу»?
Сначала докажите взаимозависимость, а потом взыскивайте!
Сотрудники фискальной службы решили взыскать налоговые долги компании «Должник» с компании «Новая» на основании пп.2 п.2 ст.45 НК РФ. Однако, компания «Новая» посчитала, что инспекция «запрыгнула» вперед, поскольку для начала налоговики должны были в судебном порядке доказать взаимозависимость компаний в соответствии со ст. 20 НК РФ. И уже, исходя из вынесенного решения, совершать следующий шаг по взысканию недоимок, пеней и штрафов.
Нет доказательств поступлений на счет компании «Новая» от реализации товаров/работ/услуг компании «Должник», а также передачи имущества и обязательств;
Компания «Новая» ведет самостоятельную деятельность, и вообще не имеет ничего общего с бизнесом «Должника»;
Компании находятся по разным адресам;
Представители защиты компании «Новая» указали: в НК РФ не прописано, что перевод бизнеса на другое юрлицо – основание для взыскания долгов по налоговым обязательствам с этого юрлица.
Компании связали 10,8 млн руб., контрагенты и «супружеские» узы
Но налоговики стояли на своем. Факт взаимозависимости налицо. Поэтому именно компания «Новая» должна отвечать по налоговым долгам «Должника». Основанием для доначислений послужили следующие признаки:
После проведения выездной проверки компания «Должник» перевела весь «бизнес» на компанию «Новая», а именно денежные средства в размере более 10,8 млн руб.;
С покупателями и поставщиками компании «Должник» все договоры были перезаключены на компанию «Новая», о чем было прописано в дополнительных соглашениях;
Собственники компании «Должник» и «Новая» по-особому «связаны»: они муж и жена, хоть и бывшие.
Суд признал «иную зависимость»
На основании Постановления АС Восточно-Сибирского округа от 19.01.2017г. №Ф02-7748/2016 суд признал организации взаимозависимыми, и обязал компанию «Новую» заплатить налоговые долги компании «Должника». Суд установил согласованность действий этих двух компаний по переводу бизнеса и уклонению от уплаты налогов «Должника», напомнив в очередной раз про «иную зависимость»:
«Используемое в п.2 ст.45 НК РФ понятие «иной зависимости» между налогоплательщиком и лицом, к которому предъявлено требование о взыскании налоговой задолженности, имеет самостоятельное значение и должно толковаться с учетом цели данной нормы – противодействие избежанию налогообложения в тех исключительных случаях, когда действия налогоплательщика и других лиц носят согласованный (зависимый друг от друга) характер и приводят к невозможности исполнения обязанности по уплате налогов их плательщиком, в том числе при отсутствии взаимозависимости, предусмотренной ст.105.1 НК РФ. Аналогичная правовая позиция изложена в Определении ВС РФ от 16 сентября 2016 года № 305-КГ16-6003 по делу № А40-77894/2015».
Итак, какие ошибки допустила компания «Должник» во взаимоотношениях с компанией «Новая»? И возможно ли «безболезненно» перевести активы в «независимую» компанию и избежать обвинений от п.2 ст.45 НК РФ?
Наталья Брылева, юрист и налоговый консультант «Туров и партнеры»:
Уважаемые бизнесмены! Если появилась необходимость в переводе оборотов на другую компанию, продумывайте каждый шаг. В противном случае, очень трудно доказать налоговикам и суду, что перевод деятельности в новую компанию не был преднамеренным.
В частности, в добавление к вышеуказанным признакам намеренного перевода бизнеса, приведу еще несколько:
Не переводите повально всех сотрудников в новую компанию, они самостоятельно должны уволиться и проявить желание устроиться в другую компанию. Поднимите им з/п, хоть самую малость, чтобы у работников была мотивация и обоснование перейти в новую организацию. Замените банковские карты, примите персонал со стороны, чтобы не было идентичного состава, переименуйте должности. Конечно, чтобы были все приказы на увольнение и принятие на работу, заявления не одним днем. Позаботьтесь, чтобы ваши сотрудники не сказали: «Мой работодатель просто сказал, что меняется название компании»;
Конечно, будет очень здорово, если вы выберете другой адрес для регистрации компании, а перезаключенные договоры аренды будут иметь отличную стоимость аренды и условия;
Заключение новых договоров с контрагентами тоже должны иметь привлекательные условия поставки, например, другой срок, способ доставки. Продумайте основания расторжения предыдущего договора (скорее всего нужно будет выплатить неустойку), этапность заключения новых договоров (взаимодействие с менеджерами, то есть заключение договора с нуля);
Сайт – проблема многих бизнесменов. Закройте старый сайт и откройте новый. Наполняйте его другим контентом, не делайте ссылки на ваших компаньонов до того, как заключите с ними новые договора;
Также желательно, чтобы состав учредителей изменился или сменился генеральный директор;
Перевод имущества на ИП или другую организацию обоснуйте долговыми обязательствами или выплатой дивидендов (на самом деле, за год до проверки такой вывод имущества может быть признан – с целью вывода имущества, за счет которого может быть взыскана недоимка по налогам). Поэтому, нужно быть очень аккуратными;
Ну и технические шаги: не делайте идентичный устав, приказы – разработайте новые формы, измените структуру. А лучше – выстройте ее правильно с самого начала деятельности новой компании.
Привлечение к субсидиарной ответственности задоведение до банкротства. Часть 5. Перевод бизнеса на другую компанию
Сегодня мы продолжим говорить о том, как привлекают к субсидиарной ответственности за доведение компании до банкротства. Цикл получился длинноват, однако и вариантов стать неплатежеспособной у компании не так уж и мало)). В настоящей статье речь пойдет об ответственности руководителя за перевод бизнеса на другую компанию.
В реальной жизни нередко случается так: компания успешно ведет хозяйственную деятельность, фирму знают на рынке, своя целевая ниша, клиентам знаком ее бренд, все чин по чину. Однако, как бывает частенько, у компании начинаются проблемы: кризис, падение курса рубля, коронавирус, налоговая, затыки с поставщиками, изменения в законодательстве, влекущее за собой более затратный принцип ведения бизнеса, короче ЧТО-ТО, чего контролирующие должника лица (КДЛ) (см. статью: Кого привлекают к субсидиарной ответственности) изначально не предполагали… Ок, фирма накопила долги, однако потенциально еще может быть ликвидна, ведь, если не учитывать суммы задолженности перед кредиторами, в плюс выходит (!!). Клиенты звонят, контрагенты готовы сотрудничать, денег в обороте компании непосредственно на осуществление хоздеятельности достаточно, вопрос лишь в сумме долга, который хорошо бы не погашать… Искушение велико: наш КДЛ не хочет расставаться с потенциально рентабельным предприятием, однако, если погасить кредиторскую задолженность, рентабельным оно уже не будет, а то и личным имуществом придется поплатиться…
Что делает наш друг? Он создает новую фирму с аналогичным названием, регистрирует в ЕГРЮЛ и переводит на нее всю клиентскую базу, сотрудников, а также активы почти-банкрота, тогда как первая компания (которая с долгами), просто скидывается (есть разные способы, это тоже отдельный разговор, как-нибудь и до него дело дойдет))).
Итак, диспозиция расписана следующим образом: КДЛ пытается спасти свой бизнес, параллельно уклоняясь от уплаты кредиторской задолженности, путем перевода нематериальных (иногда и материальных) активов должника на фирму-близнеца, лишенную долговых обязательств. Дешево и сердито)).
Теперь же давайте рассмотрим за что конкретно и как именно можно привлечь к ответственности такого руководителя.
С точки зрения нашего законодательства речь в этом случае ведется о выводе активов в виде действующих договоров (с клиентами, контрагентами, сотрудниками и т.п.). Таким образом вред компании-должнику причиняется принципиальной невозможностью БУДУЩИХ продаж, а значит и получения прибыли. При этом долги брошены и расплачиваться по ним никто не собирается.
Дальнейшая логика судов проста: нет клиентов/контрагентов/деловых связей/сотрудников – нет продаж – причинение ущерба компании-должнику в виде принципиальной невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности – нет денег и не предвидится (ни сейчас, ни в будущем) – нет возможности расплатиться с кредиторами – причинение ущерба имущественным правам кредиторов – субсидиарная ответственность КДЛ на всю сумму задолженности перед ними.
— КДЛ привлекают за нерасплату с кредиторами по обязательствам должника;
— за нанесение ущерба должнику путем перевода нематериальных активов на компанию-близнеца.
2. Как именно привлекают?
Начну, пожалуй, с того, что несмотря на широкое распространение такого способа ухода от обязательств перед кредиторами, как перевод бизнеса на другую компанию, привлечь КДЛ исключительно по этому основанию довольно трудно. Сталкиваясь с делами такого типа, юристы обычно идут по пути наименьшего сопротивления: привлекают за непередачу документов конкурсному, вывод активов (Привлечение к субсидиарной ответственности за доведение до банкротства: Часть 1. Вывод активов) , искажение документации (Как привлекают к субсидиарке за манипуляции с документами) и т.п. Указание на наличие взаимозависимости должника и компании-близнеца обычно отвергается судами, как подлежащее доказыванию, однако в совокупности с вышеприведенными – весомости позиции добавляет…
Почему так происходит? А дело тут вот в чем: факт перевода бизнеса доказывать ой как непросто.
1. Запрашиваем выписки из ЕГРЮЛ на должника, а также компании, на которые переводится бизнес (их может быть несколько) . По выпискам смотрим учредителей, гендиректора, основной вид деятельности компаний, юр. адрес и т.п.
2. Запрашиваем справки по форме 2-НДФЛ и сравниваем состав сотрудников обеих организаций. Из справок по форме 6-НДФЛ узнаем начисление и выплату дивидендов (особенно актуально для АО).
3. Выясняем в каких кредитных учреждениях юридическими лицами открыты счета (они также совпадают обычно. Открытие счетов в одних и тех же кредитных организациях говорит о действиях, направленных на упрощение процессов перечисления денежных средств между взаимозависимыми компаниями, т. к. такие перечисления не обременены отношениями банков плательщика и получателя платежа) .
4. Запрашиваем выписки по счетам и проводим анализ движения денежных средств организаций, в т. ч. устанавливаем контрагентов должника и компаний-близнецов.
5. Делаем запросы контрагентам (лайфхак: если выступаем со стороны конкурсного управляющего, то пишем претензию о неоплате. Чтобы защититься контрагенты выложат все, в том числе и копии договоров предоставят. Ведь часто на новую компанию контракты переводятся со всеми обязательствами).
6. Делаем запросы в банки о получении копий анкет юридических лиц и сведений о бенефициарных владельцах. Смотрим сайты компаний. Ищем такие штуки, как совпадение номеров телефонов, адресов электронной почты и т.п.
Можно рассказать еще много вариантов выяснения нужных обстоятельств. Это наша работа и мы профессионально умеем собирать информацию!
В результате проведения всех мероприятий по сбору доказательной базы нам удается установить факт исполнения договорных отношений должника компанией-близнецом с получением всей прибыли!
В качестве примера из судебной практики я предлагаю вам почитать дело по признанию взаимозависимыми нескольких юрлиц, где истцом выступает налоговый орган. Это не банкротная процедура, однако судебные акты очень показательны в плане доказывания факта аффилированности и перевода бизнеса (скачать судебную практику можно у нас на сайте).
Эксперт по безопасности бизнеса и активов, юрист-судебник
Юридическая компания Привилегия права
Спасибо, что дочитали нашу историю до конца. Мы же старались -) Будут вопросы, комменты или вам нужен наш профессиональный совет, звоните или пишите, мы всегда трепетно относимся к нашим клиентам.
Как перевести бизнес на новую компанию без нарушений
Когда владелец успешного бизнеса в результате налоговой проверки получает существенные доначисления, он оказывается перед сложным выбором. Можно поступить так, как предписывает законодательство, — погасить задолженность по налогам. Это прекрасный вариант, но он может негативно сказаться на доходности бизнеса, развитие компании затормозится. Но при этом сохранятся рабочая структура и источник дохода.
Второй вариант — создать новую компанию и сэкономить. Перевести на новую фирму все ликвидные активы, старую бросить или обанкротить. Налоговой в таком случае останутся изнурительные судебные тяжбы по взысканию долга.
Вариант с созданием новой компании кажется более привлекательным. Он позволяет на законных основаниях не гасить накопившуюся задолженность и сохранить доходный бизнес под новым названием. Но давайте разберемся, все ли так просто?
Как не нужно переводить бизнес на новую компанию: пример из практики
Судебная практика подтверждает, что раньше такая стратегия ухода от налогов была результативной, но ситуация изменилась. Суды чаще стали вставать на сторону налоговых органов и признавать перевод бизнеса уклонением от уплаты налогов. Такое решение суда влечет за собой перевод обязанности уплаты налога старой компании на новую, что делает само создание новой компании бессмысленным. На сегодняшний день есть несколько крупных дел, когда новые компании отвечали по долгам предшественников.
Хорошим примером может служить ситуация с бизнесом дистрибьютора ОАО «Вимм-Билль-Данн». ООО «Интеркрос Опт» обязали заплатить более 230 млн рублей задолженности по уплате налогов, но взыскать недоимку так и не успели. Сразу после налоговой проверки общество перестало существовать: деятельность по фактическому адресу прекратилась, а банковские счета заморозились.
Одновременно с прекращением деятельности ООО «Интеркрос Опт» было создано ООО «Интерос». Новое общество подписало соглашения со всеми контрагентами на тех же условиях, которые были у первоначальной компании. Из старой компании в штат новой были набраны практически все сотрудники.
Законодатель установил, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Это правило возлагает бремя доказывания всех существенных обстоятельств на налоговый орган.
Уполномоченный орган в суде доказал, что обе компании взаимозависимы, и суд взыскал задолженность с новой компании в связи со следующим:
- у старой и новой компаний имеется общий экономический интерес;
- лица, проводившие сделки по переводу имущества и денежных средств (выручки, залога, товаров), взаимозависимы;
- передача бизнеса носит искусственный характер и проведена только в целях перевода той имущественной базы, за счет которой должна была быть исполнена обязанность по уплате налогов.
- Новая компания располагалась по тому же адресу и занимала те же площади, что и старая. Все специалисты уволились из ликвидированной компании и перешли на работу в новую. По старым номерам телефонов и адресам электронных почтовых ящиков отвечали сотрудники новой компании. Всего вышеуказанного в совокупности хватило ИФНС для того, чтобы доказать законность своих требований.
В описываемом случае передача бизнеса осуществлялась договором переуступки. Единственный участник «Интеркрос Опт» за один миллион рублей заключил соглашение с ООО «Интерос». По соглашению участник взял на себя обязанность содействовать заключению между компаниями договора о переуступке занимаемых административных и складских площадей. Также единственный участник «Интеркрос Опт» рекомендовал новую компанию в качестве официального дистрибьютора ОАО «Вимм-Билль-Данн». Контролировал передачу клиентской базы и содействовал перезаключению контрактов со всеми поставщиками и контрагентами, что способствовало переводу всех бизнес-процессов от старой компании на новую.
В этом деле налоговый орган привел убедительные доводы и доказал фиктивность передачи бизнеса, но тяжесть бремени доказывания зависит от каждой конкретной ситуации, что не позволяет говорить о гарантированной успешности ИФНС в подобных спорах.
На что нужно обратить внимание, если вы планируете перевести бизнес на новую фирму
Если разбирать приведенный выше пример, ошибка была допущена в самом начале. Фактически была создана точная копия старой компании с сохранением всех бизнес-процессов. Смена только наименования компании не говорит о создании нового бизнеса.
При создании клона будьте готовы к тому, что ИФНС попытается взыскать с новой компании долги по налогам старой в судебном порядке. Придя за подтверждением собственной правоты в суд, вы рискуете столкнуться с тем, что суды очень изящно трактуют действующее законодательство. Например, признавая перезаключение договоров передачей прав и обязательств по действующим договорам, то есть безвозмездной передачей имущественных прав. Ст. 45 НК РФ как раз и говорит о возможности взыскания налоговых долгов лица, передавшего имущество, с лица, имущество получившего. Кроме того, в пользу позиции налогового органа также сыграют такие обстоятельства, как:
- сходство модели ведения бизнеса;
- сходство контактных данных;
- увольнение сотрудников из старой компании с последующим трудоустройством в новую;
- частичное или полное совпадение состава учредителей старой и новой компании;
- перевод договоров со старой компании на новую (налоговый орган может проверить не только вашу компанию, но и ваших контрагентов).
Всего существует более 20 признаков косвенной аффилированности. Каждый из этих признаков сам по себе не говорит о взаимозависимости, но их совокупность будет оценена судом как фиктивная передача бизнеса и попытка уклониться от уплаты налогов.
Как перевести бизнес и не нажить проблем
Есть множество других историй, когда новые компании избежали ответственности по долгам предшественников. Вот несколько примеров, в которых, несмотря на наличие косвенных признаков, образование новой компании не признается переводом бизнеса.
Два соучредителя решили больше не работать вместе и один из них, продав долю в компании, создал свой бизнес по образу первоначального. Двух конкурентов рассудит и оценит рынок. В этом случае ИФНС не сможет заставить вторую компанию рассчитываться перед бюджетом за долги первой.
Если вы решили купить здание, в котором ранее располагался автосервис, и сделать там свой автосервис, вы тоже можете быть спокойны. Здание изначально было приспособлено для организации подобного вида бизнеса. Организация бизнеса аналогичного по структуре по этому адресу не повлечет претензий налогового органа.
Каждый случай уникален, но во всех уполномоченный орган будет настаивать на том, что вы уклоняетесь от уплаты налогов. Неверная оценка рисков и формальная подготовка операций по переводу ликвидных активов на новую компанию — недопустимы. Это может привести к неоправданно высоким расходам, а в исключительных случаях — даже к потере бизнеса.
Бизнес существует в условиях постоянно ожесточающейся конкуренции на всех рынках России. Работа в сложном климате для бизнеса и динамично меняющемся законодательстве характеризует вас как талантливых лидеров и умных бизнесменов. Не повторяйте ошибки большинства и доверьте защиту интересов вашего бизнеса профессионалам. В любой ситуации есть верное решение. Эксперты КСК групп помогут вам найти его.